行政复议决定书〔2020〕4号

申请人：李清斌 ，男，汉族，住所：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区新花园小区                                             

被申请人：中卫市沙坡头区综合执法局                                  

住所：中卫市沙坡头区平安大道东21号 　                       　　　

法定代表人：徐斌     职务：局长      

被申请人：中卫市沙坡头区滨河镇人民政府                                 

住所： 中卫市沙坡头区中央西大道与阳光巷交叉路口 　                    

法定代表人：黄兴彦   职务：镇长            

申请人对被申请人作出的《责令限期拆除违法建筑物通知书》不服，于2020年5月27日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：请求撤销《责令限期拆除违法建筑物通知书》。                

申请人称：2020年5月8日，被申请人对李清斌作出的《责令限期拆除违法建筑物通知书》，申请人认为，被申请人作出的该具体行政行为违法，应予以撤销，具体理由如下：1.申请人是宁夏回族自治区中卫市信鸽协会会员，于2013年3月在其居住的屋顶上搭建的信鸽鸽棚。信鸽运动是国家体育总局认定的第73项合法体育项目，鸽棚符合《体育法》规定的体育设施标准，鸽棚的建立是得到当地体育部门认可后所搭建的合法专有结构物，也不存在侵权行为，符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“具有利用上的独立性，可以排他使用”、第四条“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权”的规定。所以申请人李清斌的鸽棚既不属于违法建筑也不存在侵权行为。2.该鸽棚搭建于2013年，当时的搭建过程是得到体育局（中卫市信鸽协会）的同意和批准的，政府的其他机构未提出过异议。信鸽的饲养也符合《中华人民共和国城市市容和环境卫生管理条例》第三十三条“按国家行政建制设立的市的市区内，禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜家禽;因教学、科研以及其他特殊需要饲养的除外”的相关规定。申请人李清斌是宁夏中卫市信鸽协会会员，申请人的鸽棚一直存续多年。宁夏中卫市信鸽协会是得到政府部门（体育局）委托的信鸽运动管理机构，所以中卫市信鸽协会批准的鸽棚等同于合法的体育设施。3.中卫市沙坡头区综合执法局向申请人作出的《责令限期拆除违法建筑物通知书》提及申请人违反了《中华人民共和国城乡规划法》的第64条、66条（未获政府机关批准）明显是适用法律不当，该《责令限期拆除违法建筑物通知书》没有提到《中华人民共和国行政强制法》所规定的公民司法救济权。综上所述，被申请人作出的《责令限期拆除违法建筑物通知书》不符合相关法律规定，应予以撤销，并监督中卫市沙坡头区综合执法局依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定依法行政。             　

被申请人称：被申请人作出的《责令限期拆除违法建筑物通知书》程序合法，适用法律准确，理由如下：1.信鸽运动的合法性与被申请人对申请人作出的《责令限期拆除违法建筑物通知书》没有关系，被申请人责令申请人限期拆除的是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定搭建的鸽棚。2.在前期调查过程中，申请人始终没有向被申请人提供过当地体育部门批准或同意其搭建鸽棚的相关证明或文件；被申请人在当地规划部门、体育部门调取的相关建设档案中，也没有发现相关的审批手续或准建文件。3.申请人的违建鸽棚，根据《物权法》第七十条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，楼顶属于业主共有部分，而非申请人所适用该《解释》第二条第二款规定的专有部分，申请人无权就楼顶部分以专有部分以及专有部分相对应的共有部分为由，适用《解释》第四条规定而主张合理需要。申请人的该理由属于对法律规定的错误认识。该《解释》第二条明确规定房屋专有部分必须符合三个条件：(一)具有构造上的独立性，能够明确区分；(二)具有利用上的独立性，可以排他使用；(三)能够登记成为特定业主所有权的客体。公共楼顶显然不属于法律规定业主房屋的专有部分，因此，申请人无权依据该《解释》第二条第二款和第四条的规定在业主共有楼顶搭建鸽棚。4.中卫市信鸽协会是一个社团组织，没有审批和批准在什么地方可以建设鸽棚的权力；申请人在建设鸽棚的过程中，政府其他部门有没有提出过异议，不是其搭建鸽棚合法性的依据。5.被申请人依据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十六条规定，对申请人2013年在楼顶违法搭建的鸽棚下发《责令限期拆除违法建筑物通知书》是依法行政，不存在法不溯及既往原则的问题。综上，被申请人的具体行政行为程序合法，适用法律准确，证据确凿，请复议机关驳回申请人的复议申请。

经审理查明：申请人李清斌未经城乡规划主管部门批准于2013年3月在其居住的沙坡头区新花园小区2号楼1单元601室楼顶搭建的鸽棚属于违法建筑（构筑）物。被申请人于2020年5月8日向申请人下发《责令限期拆除违法建筑物通知书》，认定申请人搭建的鸽棚属违法建筑物，限申请人5日内自行拆除，该通知书未告知申请人救济权利和救济途径。2020年5月27日，被申请人对申请人的鸽棚予以强制拆除。       

上述事实有下列证据证明：申请人的中卫市信鸽协会会员证复印件、中卫市沙坡头区人民政府办公室《关于印发沙坡头区城市违法违章建筑（构筑）物综合整治实施方案的通知》、中卫市沙坡头区人民政府关于拆除城市违法违章建筑（构筑）物的通告、中卫市沙坡头区综合执法局协助查询函、中卫市自然资源局关于沙坡头区市区建成区内单间鸽棚、鸽笼查询情况的复函、《责令限期拆除违法建筑物通知书》及送达印证照片、申请人李清斌鸽棚拆除前和拆除后的现场照片等证据证实。

本机关认为：行政机关在作出行政处罚和行政强制决定前，应当依法告知当事人作出行政处罚和行政强制的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利。根据被申请人提交的证据不能证明被申请人在对申请人作出《责令限期拆除违法建筑物通知书》及拆除申请人鸽棚前履行了告知申请人责令拆除其鸽棚的事实、理由、依据及申请人依法享有的陈述和申辩权利，属程序违法。因被申请人已对申请人的鸽棚予以强制拆除，对申请人申请撤销被申请人人作出的《责令限期拆除违法建筑物通知书》的请求不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三款第3项之规定，本机关决定如下：

中卫市沙坡头区综合执法局、中卫市沙坡头区滨河镇人民政府于2020年5月8日作出的《责令限期拆除违法建筑物通知书》程序违法。

如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向中卫市中级人民法院提起行政诉讼。

中卫市沙坡头区人民政府  

2020年8月26日      

本案适用法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条

行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

１．主要事实不清、证据不足的；

２．适用依据错误的；

３．违反法定程序的；

４．超越或者滥用职权的；

５．具体行政行为明显不当的。

《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条

公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。